Les négociations

Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats entend consacrer la première sous-section, composant la section sur « La conclusion du contrat », aux négociations. Si cet ajout au Code civil est pertinent au regard de la pratique contractuelle et de la jurisprudence, des modifications pourraient toutefois améliorer la cohérence d’ensemble de cette partie.

Projet d’ordonnance

« Art. 1111. – L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.

La conduite ou la rupture fautive de ces négociations oblige son auteur à réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle.

Les dommages et intérêts ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu ».

« Art. 1112. – Celui qui utilise sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité extracontractuelle ».

I. Analyse

Le Code civil ne comporte actuellement aucun article sur le processus de formation du contrat, ce qui entretient un décalage regrettable avec le législateur contemporain consumériste qui envisage précisément la formation des contrats de consommation et avec les projets européens d’harmonisation du droit des contrats qui réglementent minutieusement toutes les étapes précontractuelles, de l’entrée en négociation jusqu’à la conclusion du contrat. La jurisprudence française a pallié cette lacune du Code civil en façonnant deux règles que le projet d’ordonnance consacre utilement.

La rédaction des textes qui en résultent pourrait cependant être améliorée. Tout en maintenant deux textes, il conviendrait de distinguer, d’une part, les principes directeurs applicables aux négociations (la liberté et la loyauté), d’autre part, la responsabilité susceptible d’être encourue en cas d’échec de la négociation.

■ En premier lieu, et comme les avant-projets Terré (art. 20) et Catala (art. 1104), la Chancellerie affirme le principe de liberté dans la phase précontractuelle en énonçant que l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations contractuelles sont libres. Les négociateurs sont libres d’entrer en pourparlers, de mener leur négociation et d’y mettre fin comme et quand bon leur semble.

Cette liberté n’est cependant pas exclusive de loyauté. Une certaine éthique doit imprégner cette période de pourparlers qui s’avère souvent longue et nécessite des investissements financiers importants. Ainsi, l’article 1111, alinéa 1er, du projet d’ordonnance mentionne que les négociateurs s’engagent à mener leurs discussions de bonne foi. Cette loyauté implique, notamment, de ne pas utiliser sans autorisation une information confidentielle obtenue dans le cadre de ces négociations. Cette préconisation, qui figurait déjà dans l’avant-projet Terré (art. 21), mais pas dans l’avant-projet Catala, est indépendante de l’issue de la négociation. C’est une question de bonne foi pendant et après les négociations, que le contrat soit ou non conclu.

Or, la Chancellerie, au lieu de mentionner cette hypothèse comme une illustration de la bonne foi, la vise dans un article à part, l’article 1112. Cette présentation manque de logique. Par conséquent, plutôt que de prévoir cette hypothèse isolément à l’article 1112, il serait préférable que l’article 1111 soit complété par un second alinéa.

■ En second lieu, le principe directeur de liberté qui implique que l’échec des négociations n’est pas source de responsabilité pour l’auteur de la rupture, comporte une limite.

La Chancellerie adopte ainsi à l’article 1111, alinéa 2, la solution jurisprudentielle classique de la responsabilité délictuelle pour conduite ou rupture fautive des négociations. Le projet d’ordonnance a le mérite d’énoncer expressément le fondement extracontractuel de la responsabilité, mais n’insiste pas suffisamment sur le fait que la responsabilité en cas d’échec de la négociation est strictement circonscrite à la rupture fautive. L’avant-projet Catala utilisait à cet égard une formulation beaucoup plus claire que l’on regrette (art. 1104, al. 2) : « L’échec d’une négociation ne peut être source de responsabilité que s’il est imputable à la mauvaise foi ou à la faute de l’une des parties ».

En outre, le projet d’ordonnance se contente de mentionner cette responsabilité, sans définir les fautes susceptibles d’engager la responsabilité de l’auteur de la rupture. Or, l’avant-projet Terré mentionnait expressément un exemple de faute (art. 20) : la faute consistant pour un négociateur à entamer ou poursuivre des négociations alors qu’il n’a jamais eu l’intention d’aboutir dans la négociation. On peut le déplorer, d’autant que le projet d’ordonnance n’a pas hésité à prendre un exemple pour illustrer la bonne foi (art. 1112). Il est donc dans l’esprit du texte d’illustrer les principes par un ou plusieurs exemples. Le texte de la Chancellerie pourrait être complété sur ce point.

Sur le montant des dommages-intérêts, la Chancellerie précise, conformément à la jurisprudence traditionnelle que la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu ne doit pas être prise en compte dans le calcul des dommages-intérêts, ce qui mérite entière approbation.

De ces propos rapides, il ressort que la liberté et la loyauté dans la période précontractuelle gagneraient en lisibilité si les textes distinguaient clairement la phase de négociation et l’éventuelle responsabilité en cas d’échec de la négociation.

Sur le fond, nos regrets seront focalisés sur le fait que le projet d’ordonnance ne fait aucune allusion aux contrats de négociations. Ces contrats sont définis comme des accords de principe par lesquels les parties s’engagent à négocier ultérieurement un contrat dont les éléments restent à déterminer. Les deux précédents avant-projets Terré (22) et Catala (art. 1104-1 et 1104-2) indiquaient expressément que le régime de ces accords, destinés à aménager le déroulement ou la rupture des pourparlers, était soumis aux dispositions du sous-titre relatif aux contrats et aux obligations.

Mais, peut-être est-ce un oubli volontaire du projet d’ordonnance ?

II. Proposition alternative

Texte du projet : « art. 1111 : L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.

La conduite ou la rupture fautive de ces négociations oblige son auteur à réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle.

Les dommages et intérêts ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu ».

Proposition : « Art. 1111. – L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres, mais doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi. 

Notamment, ne satisfait pas aux exigences de la bonne foi celui qui utilise sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations ». 

Texte du projet : « Art. 1112. – Celui qui utilise sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité extracontractuelle ».

Proposition : « Art. 1112. – La conduite ou la rupture fautive de ces négociations oblige son auteur à réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle. Notamment, commet une faute celui qui entame ou poursuit des négociations sans intention de parvenir à un accord. 

Les dommages et intérêts versés par l’auteur de la rupture ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu ». 

Sabine Bernheim-Desvaux,

maître de conférences HDR à l’Université d’Angers.

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