La nullité judiciaire

Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats perpétue une originalité du droit français : la nullité judiciaire. Contrairement aux droits étrangers et aux projets européens d’harmonisation du droit des contrats, il ne fait aucune place à la nullité par voie de notification. Un tel refus paraît des plus contestables au moment où le même projet se propose d’admettre la résolution par notification.

Projet d’ordonnance

« Art. 1178, alinéa 1er. – Un contrat qui ne remplit pas les conditions nécessaires à sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord ».

 I. Analyse

La lecture du Code civil ne renseigne guère sur le rôle du juge en matière de nullité. Tout au plus, l’actuel article 1117 peut laisser à penser que la nullité est une sanction qui opère hors de tout prétoire, sauf en matière de vices du consentement. Pourtant, depuis la thèse de Japiot, il est admis que la nullité est un droit de critique qui doit être mis en œuvre judiciairement.

Mais est-il si évident, voire cohérent, que la nullité doive être prononcée par le juge lorsqu’elle n’est pas constatée d’un commun accord par les parties ?

Trois séries d’arguments conduisent à en douter.

Tout d’abord, faire de la nullité une sanction judiciaire conduit à isoler le droit français en Europe. En Allemagne, en Espagne, en Italie, au Pays-Bas ou encore au Royaume-Uni, une large place est faite à la nullité extrajudiciaire sans qu’aucune insécurité juridique n’en résulte. Sans surprise, les Principes du droit européen des contrats (art. 4.112), les principes contractuels communs élaborés par l’Association Henri Capitant et la Société de législation comparée (art. 4.401), le Code européen des contrats de l’Académie de Pavie (art. 141) ou les principes Unidroit (art. 3.2.11) n’adoptent pas la conception française de la nullité et admettent largement que celle-ci puisse résulter d’une simple notification d’une partie à l’autre.

Afin de justifier le maintien de cette spécificité française en dépit du consensus européen, les auteurs des avant-projets Catala et Terré invoquent la protection de la partie faible. Plus précisément, la partie forte ne devrait pas être autorisée à se faire justice à elle-même en se prévalant de la nullité hors d’un prétoire.

Mais le caractère judiciaire de la nullité protège-t-il vraiment la partie faible ? Si la partie forte considère que le contrat est nul, il est fort probable qu’elle se soustraie à l’exécution de ses obligations. Elle oblige ainsi la partie faible à agir en exécution forcée devant le juge et n’a plus qu’à exciper de la nullité devant celui-ci. À quoi bon, dès lors, refuser à la partie forte le droit de notifier la nullité ?

À rien et ceci s’explique aisément. Ce n’est pas le caractère judiciaire ou non de la nullité qui influe sur l’initiative du procès, c’est le fait que l’une des parties ait ou non exécuté son obligation. En cas d’exécution, c’est celui qui s’est exécuté qui agit afin d’obtenir restitution. En cas d’inexécution, c’est celui qui se prétend créancier qui agit en paiement. En somme, ce sont avant tout les rapports de force qui existent entre les parties qui déterminent celui qui a besoin d’agir.

Toutefois, la partie faible saura-t-elle résister à la demande en exécution d’un contrat nul et ainsi contraindre la partie forte à agir en paiement ? Ce n’est pas certain. En effet, si son adversaire ou son avocat lui dit que la nullité d’un contrat suppose une décision de justice, elle hésitera à s’exécuter plutôt que de prendre le risque d’un procès dont elle n’a pas les moyens. En revanche, si la nullité par voie de notification était admise, peut-être trouverait-elle plus facilement la force de résister et de notifier la nullité du contrat afin de laisser à son cocontractant le soin de réfléchir au bilan coût/avantage d’un procès.

Ensuite, affirmer le caractère judiciaire de la nullité revient à maintenir l’incohérence du droit français quant aux sanctions contractuelles.

En effet, pourquoi, en droit positif et dans l’avant-projet, l’absence d’une condition de validité doit être prononcée par un juge saisi d’une demande en nullité (Projet, art. 1178) alors que la disparition d’un élément constitutif opère de plein droit caducité (Projet, art. 1186) ?

Pourquoi une partie peut anéantir unilatéralement en raison d’une inexécution suffisamment grave un contrat pourtant exempt de vice (Projet, art. 1224) alors qu’elle est obligée de saisir un juge pour faire constater que son contrat ne s’est pas valablement formé ?

Pourquoi lorsqu’un représentant agit sans pouvoir, le contrat ainsi conclu est inopposable de plein droit au représenté (Projet, art. 1155), soit à une partie au contrat, alors que cette même partie doit, en cas d’erreur sur la substance voire d’erreur obstacle, agir en nullité devant le juge ?

Pourquoi une clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle est réputée non écrite (Projet, art. 1168) sans qu’un juge n’ait à intervenir, alors que le contrat à titre onéreux dont la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire doit voir sa nullité décidée judiciairement (Projet, art. 1167) ?

Toutes ces interrogations laissent l’impression que la nullité est le dernier bastion d’une conception révolue des rapports du juge avec le contrat.

Enfin, quelle est la pertinence d’une nullité judiciaire en droit commun des contrats ? Dès lors qu’en l’absence d’une condition de validité du contrat, le juge est tenu de prononcer la nullité, il faut admettre qu’il la constate plus qu’il ne la décide. Comme la cause de nullité elle-même, la nullité préexiste au jugement et devrait pouvoir être constatée par voie de notification.

Le recours au juge n’apparaît indispensable que lorsque son jugement est constitutif et non déclaratif. Tel est le cas quand la nullité est facultative, car le juge n’est alors jamais tenu de la prononcer. Tel est aussi le cas lorsque le contrat litigieux a fait l’objet d’une publicité officielle destinée à protéger les tiers, car il a alors une existence publique qui ne saurait cesser à l’initiative d’un seul si cette dernière n’est pas soumise au contrôle d’un juge.

Ces différentes hypothèses, où une nullité judiciaire paraît pleinement justifiée, font toutefois figure d’exception.

C’est pourquoi le principe d’une nullité judiciaire affirmé par l’avant-projet doit être amendé.

II. Proposition alternative

Texte du projet : « Art. 1178, alinéa 1er. – Un contrat qui ne remplit pas les conditions nécessaires à sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord ».

Proposition : « Art. 1178, alinéa 1er. – Un contrat qui ne remplit pas les conditions nécessaires à sa validité est nul. La nullité résulte soit d’une notification aux parties, soit de leur commun accord, soit d’une décision de justice ».

Afin de conserver l’unité de style de l’avant-projet, notre proposition s’inspire de l’article 1224 de ce texte. Celui prévoit effectivement que « La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire, soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice ».

La consécration de la nullité par voie de notification étant destinée à apporter une possibilité supplémentaire à celui qui invoque la nullité, il est apparu nécessaire de maintenir les autres voies ouvertes à ce dernier, à savoir la voie judiciaire et la voie consensuelle.

En revanche, il a semblé inutile d’alourdir le texte en précisant qui était l’auteur de la notification, car celui-ci dépend de la nature de la nullité. Or, l’article 1180, alinéa 1er, de l’avant-projet dispose que « La nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public ». De même, l’article 1181, alinéa 1er in limine, précise que « La nullité relative ne peut être invoquée que par celui que la loi entend protéger ». Ces deux textes apportent donc les précisions nécessaires.

En outre, comme la notification de la résolution, celle de la nullité n’a pas à être soumise à une forme ou des délais spécifiques.

Quant à la forme, aucune raison ne commande de déroger au principe du consensualisme. Bien au contraire, exiger le respect d’un formalisme risquerait d’alimenter le contentieux. Les règles du droit de la preuve apparaissent, à ce titre, suffisantes.

Quant aux délais, deux sont envisageables : l’un pour émettre la notification, l’autre pour la contester.

S’agissant du premier et contrairement aux Principes du droit européen des contrats (art. 4.113), il ne paraît pas judicieux d’imposer que la notification soit émise dans un délai raisonnable. La notification étant une alternative à la demande en justice, les deux doivent être soumises au même délai.

S’agissant du second, et dès lors qu’il ne saurait y avoir de véritable contestation qu’en saisissant le juge, il faut là aussi appliquer le délai propre à la demande en justice.

Jean-François Hamelin,

maître de conférences à l’Université de Cergy-Pontoise.

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