Le pacte de préférence

Le projet d’ordonnance intègre des règles relatives à la période précontractuelle. Outre un régime complet de l’offre et de l’acceptation (M. Latina, « Le régime de l’offre », Blog Réforme du droit des obligations), la promesse unilatérale et le pacte de préférence sont également intégrés au sein du droit commun. Le pacte de préférence, qui a récemment été au cœur d’intenses controverses, le méritait sans doute, bien que sa rédaction ait pu être simplifiée.

Projet d’ordonnance :

 « Art. 1125. – Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter.

« Lorsque, en violation d’un pacte de préférence, un contrat a été conclu avec un tiers qui en connaissait l’existence, le bénéficiaire peut agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. Le bénéficiaire peut également obtenir la réparation du préjudice subi.

« Lorsque le tiers présume l’existence d’un pacte de préférence, il peut en demander confirmation par écrit au bénéficiaire dans un délai raisonnable.

« Cet écrit mentionne en termes apparents qu’à défaut de réponse, le bénéficiaire du pacte de préférence ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers, ni la nullité du contrat, à moins que le pacte ne contienne une clause de confidentialité. »

 I. Analyse

 Les règles du Code civil relatives aux avant-contrats se résument actuellement à un texte visant la promesse de vente, plus précisément la promesse synallagmatique de vente (C. civ., art. 1589. Il faut cependant noter que plusieurs textes d’origine fiscale ont été intégrés récemment, C. civ., art. 1589-1 s.). Le législateur contemporain s’est pourtant préoccupé des contrats préparatoires dans d’autres textes, notamment le Code de la construction et de l’habitation (CCH, art. L. 271-1 s.). S’agissant du pacte de préférence, c’est la liberté contractuelle qui demeure encore aujourd’hui le principe cardinal. Le projet d’ordonnance lui conférerait une définition, avant de préciser le régime de sa violation.

■ Définition du pacte. Le projet synthétise une définition classique, suivant laquelle « Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter » (Projet, art. 1125, al. 1er). On retrouve l’écho des propositions doctrinales qui l’ont précédé, le projet Terré définissant le pacte comme « le contrat par lequel une partie s’engage auprès d’une autre, bénéficiaire, à lui proposer en priorité un contrat le jour où, libre de conclure, elle s’y déciderait » (art. 30), reformulant légèrement la définition proposée par l’avant-projet Catala (art. 1106-1, al. 1er : « Le pacte de préférence pour un contrat futur est la convention par laquelle celui qui reste libre de le conclure, s’engage, pour le cas où il s’y déciderait, à offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui. »).

Cette définition opèrerait une codification à droit constant qui devrait conduire à maintenir les solutions jurisprudentielles relatives à l’absence de nécessité de fixer initialement un prix ou une durée (Civ. 3e 15 janv. 2003, n° 01-03.700). En outre, l’emploi du terme « prioritairement » écarte tout rapprochement entre la préférence conventionnelle et les droits de préemption légaux, ce qui est justifié.

■ Sanctions de la violation du pacte. La question a suscité un contentieux important, ponctué par un revirement de jurisprudence remarqué. La Cour de cassation retient depuis 2006 que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, (…) à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir » (Ch. mixte 26 mai 2006, n° 03-19.376).

Le projet d’ordonnance confirme et élargit les sanctions de la violation du pacte. L’article 1125 rappelle que le bénéficiaire du pacte peut obtenir « la réparation du préjudice subi », en application des règles de la responsabilité contractuelle. Surtout, il offre au bénéficiaire une action en nullité ou en substitution, dès lors que le tiers avait connaissance de l’existence du pacte (Projet, art. 1125, al. 2). Le texte reprend donc les trois sanctions potentielles déjà admises en jurisprudence, tout en corrigeant l’incohérence qui consistait à admettre la substitution dans les liens d’un contrat nul.

Il va plus loin, également, en assouplissant les conditions de l’action en nullité ou en substitution. La jurisprudence postérieure s’étant montrée stricte dans l’appréciation de la mauvaise foi du tiers, il est apparu difficile (mais pas impossible, si l’on en juge par le nombre significatif d’hypothèses de mauvaise foi caractérisée. V. not. Civ. 3e 9 avr. 2014, n° 13-13.949) pour le bénéficiaire d’obtenir la nullité ou la substitution dans les droits du tiers. En réponse, peut-être, à des critiques doctrinales assez vives, le projet envisage d’admettre la nullité ou la substitution dès lors que la mauvaise foi (que le tiers avait connaissance de l’existence du pacte sans exiger la connaissance de l’intention du bénéficiaire) du tiers serait démontrée. Une telle position apporterait sans doute une remise en cause excessive des conventions, ce qui explique les tempéraments apportés par la suite du texte.

L’article 1125, alinéa 3, du projet, incite ainsi le tiers qui « présume l’existence d’un pacte de préférence » à en « demander confirmation par écrit au bénéficiaire dans un délai raisonnable ». L’écrit devra mentionner « en termes apparents qu’à défaut de réponse, le bénéficiaire du pacte de préférence ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers, ni la nullité du contrat » (Projet, art. 1125, al. 4).

Le projet tente ainsi de concilier les exigences de sécurité des transactions avec le respect des droits du bénéficiaire du pacte. Le texte ne s’applique ainsi qu’à un tiers qui « présume » l’existence du pacte, qui suppose donc a priori (G. Cornu, Vocabulaire juridique, 10e éd., PUF, 2014, V° « Présumer », sens 2) qu’un pacte existe. Le texte pourrait ainsi être interprété comme impliquant une appréciation objective de sa mauvaise foi, dans l’hypothèse où le tiers aurait dû, voire pu, connaître l’existence du pacte. Or la sanction n’est prévue par l’alinéa 2 qu’au cas où le tiers avait connaissance de l’existence du pacte. On le voit, la conciliation est délicate.

II. Proposition alternative

Texte du projet : « Art. 1125. – Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter.

« Lorsque, en violation d’un pacte de préférence, un contrat a été conclu avec un tiers qui en connaissait l’existence, le bénéficiaire peut agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. Le bénéficiaire peut également obtenir la réparation du préjudice subi.

« Lorsque le tiers présume l’existence d’un pacte de préférence, il peut en demander confirmation par écrit au bénéficiaire dans un délai raisonnable.

« Cet écrit mentionne en termes apparents qu’à défaut de réponse, le bénéficiaire du pacte de préférence ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers, ni la nullité du contrat, à moins que le pacte ne contienne une clause de confidentialité.  »

Proposition : « Art. 1125. – Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de conclure avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter.

« Le tiers qui se voit offrir la conclusion d’un contrat en violation d’un pacte de préférence dont il connaît l’existence doit demander par écrit au bénéficiaire de prendre position. Cet écrit mentionne en termes apparents qu’en l’absence de réponse dans un délai raisonnable, le bénéficiaire sera réputé avoir renoncé à son droit.

« À défaut, le bénéficiaire du pacte peut demander la nullité du contrat ou sa substitution au tiers de mauvaise foi. Il peut également obtenir la réparation du préjudice subi.  »

Observations. Outre une modification formelle de la définition (remplacement de « traiter » par « conclure », plus clair), l’essentiel des propositions vise le mécanisme prévu en cas de violation du pacte.

La tentative de conciliation opérée par l’ordonnance suscite des interrogations qui risquent d’affecter la prévisibilité des pactes de préférence. Dans l’esprit d’ouverture du projet, il paraît plus simple d’imposer clairement au tiers qui connaît l’existence du contrat d’interroger le bénéficiaire sur ses intentions. La connaissance du pacte, plus stricte, semble préférable, compte tenu de la simplification opérée. On pourrait cependant envisager de maintenir le terme « présumer », sous les réserves précédemment évoquées.

Dans ces conditions, le dénouement de la violation du pacte serait simplifié.

Soit le tiers n’avait pas connaissance du pacte et le contrat conclu en violation des droits du bénéficiaire ne peut engager que la responsabilité contractuelle du promettant.

Soit le tiers avait connaissance du pacte et il disposait de la faculté de sécuriser la conclusion du contrat par une action interrogatoire. À défaut, il doit être réputé de mauvaise foi. La confidentialité du pacte ne présente pas d’intérêt dans cette hypothèse, le tiers n’ayant pas pu avoir connaissance du pacte (le problème se poserait cependant dans le cas d’une connaissance « présumée »).

Gaël Chantepie,

professeur à l’Université de Lille 2.

 

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