La preuve des obligations. L’admissibilité des modes de preuve (Projet, art. 1359 à 1363)

Le projet consacre un titre IV bis à la preuve des obligations qui a vocation à remplacer l’actuel chapitre VI intitulé « De la preuve des obligations et de celle du payement ». La présente analyse porte exclusivement sur la deuxième section du titre IV bis intitulée : « L’admissibilité des modes de preuve ».

Projet

Section II : L’admissibilité des modes de preuve

Art. 1359 : « La preuve des faits est libre. Elle peut être apportée par tous moyens ».

Art. 1360 : « L’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret doit être prouvé par écrit.

« Il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit, même si la somme ou la valeur n’excède pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou authentique.

« Il peut être supplée à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve ».

Art. 1361 : « Celui dont la créance excède le seuil visé à l’article précédent ne peut pas être dispensé de la preuve par écrit en restreignant sa demande.

« Il en est de même de celui dont la demande, même inférieure à ce montant, porte sur le solde ou sur une partie d’une créance supérieure à ce montant ».

Art. 1362 : « Constitue un commencement de preuve par écrit tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable le fait allégué.

« Peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

« La mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit ».

Art. 1363 : « Les règles ci-dessus reçoivent exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit est perdu par force majeur ».

Cette deuxième section, consacrée à l’admissibilité des modes de preuve, comporte cinq articles, respectivement relatifs à la preuve des faits, la preuve des actes excédant un certain montant (deux textes), le commencement de preuve par écrit et l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit.

On notera que la preuve du paiement est traitée à part. Le titre IV bis issu du projet ne fait plus référence à la preuve du paiement. Cela est justifié par le double choix de consacrer un texte spécifique à cette question (art. 1320 du projet) et de l’insérer dans la section relative au paiement. Sans prendre parti sur la qualification du paiement, le projet fait le choix de la liberté de preuve pour le paiement. Cette solution est satisfaisante : elle permet de prendre en considération la pratique très répandue du virement, dans laquelle aucun écrit n’émane du créancier. Cette liberté de preuve a d’ailleurs été régulièrement affirmée par la première chambre civile de la Cour de cassation, à compter de 2004 (Civ. 1re, 6 juillet 2004, Bull. civ. I, n° 202 ; Civ. 1re, 5 juillet 2005, pourvoi n° 03-18.109, inédit ; Civ. 1re, 16 avril 2008, pourvoi n° 06-21.260, inédit ; Civ. 1re, 16 septembre 2010, Bull. civ. I, n° 173). Mais la solution n’est pas unanime au sein de la Haute juridiction (sur ce point cf. G. LOISEAU, « Réflexion sur la nature juridique du paiement », JCP 2006. I. 171). Une telle discordance est source d’insécurité juridique. Le projet tranche cette question en faveur de la solution la plus pratique, ce qui doit être approuvé.

I – Analyse critique

■ Affirmation de la liberté de preuve pour les faits, maintien de l’exigence de l’écrit pour la preuve des actes portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret, silence sur la preuve des autres actes.

D’abord, l’article 1359 du projet pose expressément la liberté de preuve en matière de faits. Ce principe, qui ne se déduit actuellement que d’une lecture a contrario de l’article 1341, alinéa 1er, du code civil (« Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre »), méritait d’être expressément affirmé.

Ensuite, dans son article 1360, le projet aborde la preuve des actes portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret, pour laquelle un écrit est exigé. S’agissant de la détermination du montant de l’acte, l’article 1361 du projet reprend au fond les solutions issues des actuels articles 1343 et 1344 du code civil. La nouvelle formulation est claire et doit être approuvée.

Enfin le projet supprime les articles 1342, 1345 et 1346 actuels qui précisent, de manière très détaillée, comment doit s’entendre le montant fixé par décret pour l’exigence de la preuve écrite. Dès lors que ces principes ne semblent poser aucune difficulté d’application et relèvent du bon sens, il ne semblait effectivement pas utile de les conserver.

Un regret doit toutefois être exprimé : les textes demeurent silencieux à l’égard des actes dont le montant est inférieur à celui fixé par décret. Cela apparaît gênant dès lors que le projet crée un texte spécifique pour la preuve des faits. Ce silence crée une rupture dans le raisonnement que l’on doit mener pour déterminer le mode de preuve admissible en fonction de la nature de ce que l’on doit prouver. Finalement, il eût été préférable de poser le principe de la liberté de preuve en réservant les hypothèses dans lesquelles la loi en dispose autrement, comme c’est le cas pour les actes portant sur une somme ou une valeur supérieure à un certain montant.

■ L’auteur du commencement de preuve par écrit redéfini. Tandis que l’actuel article 1347 du code civil définit le commencement de preuve par écrit comme un écrit émanant « de celui contre lequel la demande est formée », le projet précise qu’il s’agit d’un écrit « émanant de celui qui conteste un acte ». Cette modification met l’accent sur la contestation de l’acte qu’une partie cherche à prouver. La formule choisie semble induire une dispense de preuve de l’acte allégué par le demandeur et non contesté par le défendeur. On peut se demander si c’est l’effet recherché par cette modification.

Certes une part importante de la doctrine enseigne que les faits – au sens large – non contestés n’ont pas à être prouvés. Il semble d’ailleurs que cette solution soit acquise dans de nombreux droits étrangers (sur cette question, cf. J. NORMAND, « Le juge peut-il tenir pour non établi un fait allégué et non contesté ? », RTD civ. 1992. 447).

Mais la jurisprudence paraît plus nuancée. La Cour de cassation a déjà jugé, à plusieurs reprises, que le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne valait pas, à lui seul, reconnaissance de ce fait (Civ. 3e, 6 septembre 2011, pourvoi n° 10-21.244, inédit ; Com., 23 juin 2009, pourvoi n° 08-12.430, inédit ; Civ. 1re, 24 mai 2007, Bull. civ. I, n° 209) et le juge ne semble pas tenu de considérer que des faits allégués sont constants au seul motif qu’ils n’ont pas été expressément contestés (Civ. 2e, 10 mai 1991, Bull. civ. II, n° 142 ; Civ. 1re, 4 juillet 1995, Bull. civ. I, n° 294).

Le pouvoir laissé aux juges du fond d’apprécier la portée de la non-contestation d’une allégation permet de s’adapter à de nombreuses situations et de s’approcher au mieux de la vérité. L’absence de contestation de l’existence d’un acte n’est pas toujours l’aveu de l’existence de cet acte ; elle peut résulter d’une négligence ou d’une erreur par exemple.

Certes l’article 1362 du projet n’a pas directement trait à cette question relative à la fois à la charge et à l’objet de la preuve. Cependant la formulation retenue implique qu’en l’absence de contestation, par le défendeur, de l’acte sur lequel est fondée la demande, le demandeur soit finalement dispensé de preuve. Si tel est l’effet recherché, il conviendrait de l’indiquer clairement, dans les dispositions générales par exemple. Il faudrait alors préciser quel type de contestation est visé : contestation élevée devant le juge, devant un expert… (rappelons qu’il a déjà été jugé que « l’absence de dénégation de l’existence d’une affirmation formulée par une partie devant un expert ne vaut pas commencement de preuve par écrit de l’existence de la convention prétendue » Civ. 3e, 20 octobre 1976, Bull. civ. III, n° 363). Si, au contraire, tel n’est pas l’effet recherché, il faudrait supprimer la référence à la contestation de l’acte dans la définition du commencement de preuve par écrit pour revenir à la formule actuelle.

■ Extension du champ du commencement de preuve par écrit à la mention d’un acte authentique ou sous seing privé sur un registre public. Reprenant sur ce point les Propositions Terré (art. 161), l’article 1362, alinéa 3, du projet étend le champ du commencement de preuve par écrit à la mention d’un acte authentique ou sous seing privé sur un registre public.

Il s’agit semble-t-il d’une extension de l’actuel article 1336 du code civil relatif à la transcription d’un acte notarié sur un registre public. Cet article 1336 est particulièrement restrictif. D’une part, il se limite aux registres sur lesquels un acte authentique est transcrit, c’est à dire intégralement repris, comme c’est le cas pour le registre des services de la publicité foncière. D’autre part, il implique différentes conditions pour que la transcription valle commencement de preuve par écrit : perte de toutes les minutes du notaire de l’année dans laquelle l’acte paraît avoir été fait et existence d’un répertoire en règle du notaire qui constate que l’acte a été fait à la même date. L’actuel article 1336 prévoit en outre que, lorsqu’au moyen du concours de ces deux circonstances la preuve par témoins sera admise, il sera nécessaire que ceux qui ont été témoins de l’acte, s’ils existent encore, soient entendus.

En comparaison, le projet étend donc considérablement le champ du commencement de preuve par écrit. Il suffira qu’un registre public fasse mention de l’acte à prouver, sans que celui-ci soit intégralement transcrit, pour que la mention vaille commencement de preuve par écrit. Les registres des actes notariés, ou les registres de l’état civil sont concernés. La solution déjà admise en jurisprudence pour les registres de l’état civil semble bonne. Une question demeure toutefois : la définition du registre public est-elle suffisamment bien délimitée pour éviter tout contentieux sur ce point ?

■ Simplification du texte relatif à l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit. L’article 1363 du projet reprend l’actuel article 1348 du code civil en le simplifiant (« Les règles ci-dessus reçoivent encore exception lorsque l’obligation est née d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit, ou lorsque l’une des parties, soit n’a pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l’acte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d’un cas fortuit ou d’une force majeure »). La référence aux quasi-contrats, délits et quasi-délits est supprimée, ce qui se justifie par la liberté de preuve affirmée en matière de faits (la proposition de réécriture de l’article 1359 – cf. infra, propositions alternatives – n’a aucune conséquence à cet égard).

L’hypothèse de la perte de l’écrit par cas fortuit n’est pas conservée ; seule celle de la perte par force majeure demeure. Cette simplification est bienvenue dans la mesure où, au fil du temps, la doctrine et la jurisprudence avaient fini par considérer les deux expressions comme synonymes ; en outre les critères retenus par la jurisprudence sont bien ceux de la force majeure.

La référence aux copies est également supprimée, ce qui est logique puisque le projet confère une force probante autonome aux copies.

Par ailleurs le projet comporte un ajout par rapport au texte actuel. Il s’agit du « cas où il est d’usage de ne pas faire un écrit ». Suivant en cela les Propositions Terré (art. 162), le projet entérine la jurisprudence qui a admis qu’un usage pouvait permettre de déroger au principe de l’actuel article 1341 du code civil (Cf. par exemple, Civ. 1e 15 avril 1980, Bull. civ. I, n° 113 ; Com. 22 mars 2001, Bull. IV, n° 50).

II – Propositions alternatives

Projet : Art. 1359 : « La preuve des faits est libre. Elle peut être apportée par tous moyens. »

Propositions alternative : Art. 1359 : « Hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tous moyens ».

Projet : Article 1362 : « Constitue un commencement de preuve par écrit tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable le fait allégué.

« Peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

« La mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit ».

Proposition alternative : Article 1362 : « Constitue un commencement de preuve par écrit tout écrit qui, émanant de celui à qui on l’oppose ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable le fait allégué.

« Peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

« La mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit ».

Observations. Les dispositions du projet relatives à la deuxième section du titre IV bis sont opportunes dans l’ensemble. Deux suggestions peuvent être apportées.

 Sur l’article 1359.  La rédaction proposée, qui reprend les Propositions Terré, paraît plus pertinente que celle retenue dans le projet car elle permet d’englober toutes les situations, sans se borner aux faits. Elle concerne non seulement la preuve des actes portant sur un montant inférieur à celui fixé par décret mais aussi la preuve de la propriété par exemple (aucun texte du code civil ne traite actuellement de la preuve de la propriété, sauf pour la propriété mobilière, l’article 2276 dans sa fonction probatoire ; la Cour de cassation a précisé, au visa de l’article 544, que : « la propriété d’un bien se prouve par tous moyens » Civ. 1re, 11 janvier 2000, Bull. civ. I, n° 5).  Elle permet, en outre, d’envisager des hypothèses dans lesquelles la loi viendrait décider qu’un fait ne se prouve pas librement.

 Sur l’article 1362 du projet. La formulation retenue pour désigner l’auteur du commencement de preuve par écrit pourrait être améliorée. De deux choses l’une en effet : soit le projet entend affirmer que les actes non contestés n’ont pas à être prouvés et il doit le faire clairement, dans les dispositions générales ; soit, au contraire, il entend maintenir le pouvoir d’appréciation du juge à cet égard et il faut, à notre sens, modifier la formulation retenue pour désigner l’auteur du commencement de preuve par écrit.

Camille BOURDAIRE-MIGNOT,

Maitre de conférences à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense, CEDCACE

facebooktwittergoogle_pluslinkedinmail

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *

Vous pouvez utiliser ces balises et attributs HTML : <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>