L’attractivité du droit des contrats : l’efficacité économique du droit des contrats

Selon la Garde des sceaux, la réforme du droit des contrats poursuit plusieurs objectifs : améliorer l’accessibilité du droit des contrats, renforcer la protection de la partie vulnérable, et « restaurer l’attractivité du droit des contrats français ». Mais qu’est-ce qu’un droit des contrats « attractif » ? À lire entre les lignes, il s’avère que l’attractivité du droit des contrats est exclusivement liée à son « efficacité économique ». Seul un droit des contrats économiquement efficace pourrait permettre, à nouveau, au droit français de « rayonner » et de servir de modèle. (L’efficacité économique et la fonction de modèle du droit des contrats feront l’objet de deux articles séparés).

La compétitivité des entreprises est la nouvelle obsession des pouvoirs publics. Dans ce contexte, il n’est pas étonnant que la réforme du droit des contrats ait été placée, plus ou moins artificiellement d’ailleurs, sous le signe du renforcement de cette compétitivité.

Le contrat est en effet la première richesse d’une entreprise.

Le législateur l’a bien compris, qui a permis de forcer la continuation des contrats en cours lorsqu’une entreprise est en difficulté, et qui sanctionne la rupture brutale des relations commerciales.

Une entreprise sans contrat est une entreprise vidée de son sang.

Les règles du droit des contrats peuvent donc avoir un impact sur l’activité économique. Or, si l’on en croit une partie de la doctrine, un droit économiquement efficace est un droit souple, qui laisse une grande liberté aux parties, et qui maintient le juge à l’écart de la relation contractuelle.

> Le projet d’ordonnance contient ainsi de nombreuses mesures qui introduisent de la souplesse dans la relation contractuelle :

–  Traditionnellement, le contrat est considéré comme un temple de la bilatéralité au sein duquel tout a été décidé à deux, et rien ne peut être défait seul. Pour autant, l’unilatéralisme ne cesse de progresser.

La réforme prévoit ainsi de consacrer la possibilité pour une des parties de fixer unilatéralement le prix dans les contrats-cadre, les contrats à exécution successive et les contrats de prestation de service (même si un doute persiste au sujet de ces derniers: V. La détermination du prix), c’est-à-dire dans l’écrasante majorité des contrats (art. 1163 et 1164).

En outre, la résolution unilatérale, introduite par la jurisprudence, est également reprise et encadrée dans les articles 1224 et suivants.

– De même, le projet de réforme innove en insérant, dans le droit commun, un nouveau remède dans une sous-section intitulée « Réduction du prix » (V. L’inexécution du contrat : la réduction du prix). L’article 1223 du projet précise en effet que « le créancier peut accepter une exécution imparfaite du contrat et réduire proportionnellement le prix ».

Cette faculté est remarquable en ce qu’elle offre au créancier rien moins qu’un pouvoir de modification unilatérale du contrat. Plutôt que de réclamer l’exécution forcée ou, au contraire, de demander la résolution du contrat, le créancier pourra se satisfaire de l’exécution incomplète, tout en décidant, unilatéralement, de réduire le prix qu’il doit payer à proportion de la prestation reçue.

– Dans la même veine, le domaine de l’exception d’inexécution est élargi. Un contractant n’aura pas à attendre le défaut d’exécution de l’autre partie pour retenir sa prestation. « Dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle », une partie pourra suspendre l’exécution de sa prestation (art. 1220).

Une entreprise pourra donc refuser de livrer la marchandise si elle a des raisons sérieuses de penser que son client ne sera pas en mesure de la payer.

–  Toujours dans le cadre des remèdes à l’inexécution, le législateur envisage aussi d’assouplir la possibilité de recourir à la faculté de remplacement. En droit commun, et à la différence de la règle en vigueur en matière commerciale, un créancier ne peut faire exécuter l’obligation par une autre personne que son débiteur, aux frais de ce dernier, qu’avec l’autorisation du juge.

La faculté de remplacement du Code civil ne permet ainsi aucun gain de temps, par rapport à l’exécution forcée, et elle n’est donc que très peu utilisée en pratique, comme en témoigne le faible contentieux dont elle fait l’objet.

L’article 1222 du projet de réforme prévoit donc de supprimer l’autorisation judiciaire préalable, comme c’est déjà le cas en matière commerciale, afin d’accélérer la procédure.

– Enfin, la souplesse gagne la force obligatoire du contrat. En droit positif, le respect de la parole donnée implique que l’exécution forcée en nature puisse être systématiquement demandée, sauf si celle-ci s’avère impossible, ou si elle pèse trop sur la liberté individuelle du débiteur.

Dans le projet, le législateur envisage d’empêcher l’exécution forcée « si son coût est manifestement déraisonnable ». Le créancier devra ainsi se contenter de dommages-intérêts.

> Mais, si le droit des contrats se doit d’être souple, il ne devrait, pour être efficace, pas conférer de pouvoir supplémentaire au juge.

L’intervention judiciaire sur la destinée du contrat serait contre-nature, détruirait toute sécurité juridique, et menacerait donc l’activité économique… Le juge est toujours « l’ennemi contractuel numéro 1 » (l’expression est de Denis Mazeaud).

Si les pouvoirs du juge ont progressé dans le projet de réforme, ils sont toujours en deçà de ceux qui lui ont été conférés, par exemple, dans les principes Lando.

Ainsi, face à un vice du consentement, le juge français ne pourra qu’annuler le contrat, et non le corriger à la demande de la victime (art. 1143. Comp. avec 4.105 des principes Lando).

De même, en cas d’imprévision, le projet ne permet au juge de réviser le contrat qu’à la demande des deux parties ensembles, mais non de la victime seule  (Art. 1196. Comp. avec 6.111 des principes Lando).

Particulièrement révélateur de l’état d’esprit de la doctrine est le débat relatif à l’article 1169 du projet d’ordonnance (V.  La lésion08). Cet article prévoit qu’« une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée ».

Plutôt qu’un débat, c’est une belle unanimité qui s’est fait jour en doctrine pour critiquer ce texte qui ne limite pas le pouvoir d’intervention du juge aux clauses « n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle ».

Il serait inacceptable que le juge puisse supprimer une clause librement négociée par les parties.

Mais qui ne voit que, ce faisant, s’est imposée en doctrine une vision idéalisée de la négociation ? En somme, à la fameuse maxime de Fouillée « qui dit contractuel dit juste », s’est substituée une maxime tout aussi absurde : « Qui dit négocié, dit juste » !

La pratique dément tous les jours cette assertion, les négociations opposant des parties à la puissance économique différente. Assis à la table des négociations, les PME face aux grands groupes, les producteurs face aux centrales d’achat, le particulier « sachant » face au profane, n’ont pas la même capacité de résistance et de compréhension.

En outre, à partir de quand faudra-t-il considérer qu’une clause a été négociée ? Faudra-t-il que la formulation initiale proposée par une partie ait été modifiée à la demande de l’autre ? Suffira-t-il que la clause litigieuse ait été spécialement portée à la connaissance d’une partie, sans que celle-ci ne demande de changement ? Aura-t-elle ainsi été individuellement négociée ?

Certes, on voit bien la crainte de la doctrine, à savoir que les grands équilibres du contrat soient bouleversés par l’intervention du juge : l’insertion d’une clause, potentiellement abusive, ayant pu être compensée par une concession lors de la négociation.

Mais c’es présumer, sans raison, que le juge fera un mauvaise usage de son pouvoir, et qu’il analysera les clauses litigieuses isolément, sans considérer leur contexte.

L’efficacité économique est un impératif ardent, que le législateur a trop souvent perdu de vue dans ses interventions contemporaines. Il ne doit toutefois pas servir de prétexte au retour de la vision libérale du contrat qui prédominait en 1804.

Mathias Latina, Professeur à l’Université de Nice-Sophia Antipolis

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