L’attractivité du droit des contrats : la fonction de modèle

Selon la Garde des sceaux, la réforme du droit des contrats poursuit plusieurs objectifs : améliorer l’accessibilité du droit des contrats, renforcer la protection de la partie vulnérable, et « restaurer l’attractivité du droit des contrats français ». Mais qu’est-ce qu’un droit des contrats « attractif » ? À lire entre les lignes, il s’avère que l’attractivité du droit des contrats est exclusivement liée à son « efficacité économique ». Seul un droit des contrats économiquement efficace pourrait permettre, à nouveau, au droit français de « rayonner » et de servir de modèle. (L’efficacité économique a fait l’objet d’un article précédent).

Le Code civil de 1804, notamment dans sa partie relative au droit des contrats, a eu une influence décisive sur de nombreux législateurs étrangers.

Première codification moderne, le Code civil s’est exporté par les conquêtes napoléoniennes, ce qui n’a rien de véritablement réjouissant, mais également en raison de sa qualité intrinsèque. De nombreux pays d’Amérique du sud ont, par exemple, une législation contractuelle qui reprend les grands principes de notre droit des contrats, et notamment sa cause.

La fonction de modèle de notre droit des contrats a toutefois nettement décliné. L’émergence de codifications plus récentes, comme le Code civil allemand (BGB) entré en vigueur en 1900, et réformé dans sa partie relative au droit des obligations en 2001, y est pour beaucoup.

Le décalage entre les articles du Code civil et la réalité du droit positif, tel que façonné par la jurisprudence, a également rendu toute entreprise d’exportation difficile. C’est un comble, pour un pays de tradition romano-germanique, dont la caractéristique repose sur la codification, de disposer d’un code qui ne reflète que très imparfaitement le droit positif.

Par exemple, on chercherait en vain, dans l’actuel titre III du livre III du Code civil, des règles aussi élémentaires que celles relatives à la formation du contrat (rencontre de l’offre et de l’acceptation), ou à sa négociation, ce que le projet entend corriger (art. 1111 et suivants du projet).

En outre, certaines dispositions en vigueur ne sont compréhensibles que si elles sont mises en relation avec les décisions de la Cour de cassation, telles celles relatives au dol qui ne consiste plus seulement en des « manœuvres », mais peut être le fruit d’un mensonge, voire d’une réticence. Là encore, le projet entend mettre le texte en concordance avec le droit (art. 1136 du projet).

Quant aux remèdes à l’inexécution du contrat, qui doivent guider le créancier confronté à une situation de crise, ils ne font aujourd’hui l’objet que d’une présentation à la fois incomplète et éclatée, à laquelle le projet remédie encore dans ses articles 1211 et suivants.

Le prestige du droit contractuel français a donc quelque peu décliné, même si de nombreux juristes français, comme ceux appartenant à l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, ont travaillé sans relâche à la promotion de notre droit sur la scène internationale.

Réformé, accessible et économiquement efficace, le droit français des contrats serait alors à même de rayonner à nouveau.

Il serait plus susceptible d’être choisi par les parties dans les contrats internationaux et pourrait éventuellement être pris pour modèle par des législateurs de pays émergents, contribuant ainsi à consolider la position des pays de tradition romano-germanique face à ceux de Common law.

Mais l’essentiel n’est peut-être pas là. L’un des moteurs de la réforme du droit français des contrats a sans doute été la crainte que l’Union européenne ne vienne imposer un droit contractuel unifié.

L’Union européenne s’est en effet intéressée très tôt au droit des contrats. Le droit des contrats étant le vecteur des échanges économiques, la Commission européenne s’est attelée, pour mettre en place un marché commun au sein duquel la concurrence serait libre et non faussée, à faire tomber toutes les barrières internes.

Or, la divergence des règles contractuelles est vue comme un frein aux échanges transfrontaliers au sein de l’Union européenne.

Nombreuses ont donc été les directives qui sont intervenues dans le domaine des contrats de consommation : vente à distance ; vente après démarchage, garanties dans la vente, clauses abusives, timeshare etc.

L’harmonisation, de plus en plus contraignante, des contrats de consommation avait pour but affiché de lisser la protection du consommateur en Europe afin d’inciter les entreprises européennes à dépasser leurs frontières nationales.

Mais, alors que l’harmonisation européenne des contrats de consommation était en marche, la Commission européenne a émis le souhait de parvenir à une harmonisation plus large du droit des contrats, voire à une unification du droit des contrats en Europe.

Or, précisément, des projets, que la Commission avait soutenus financièrement, ont vu le jour au tournant des années 2000 : les Principes du droit européen des contrats (PDEC ou principes Lando ; version finale en 2003), et l’avant-projet de Code européen des contrats (Code Gandolfi ; version finale en 2001).

A peine évoquée, cette perspective a horrifié une partie de la doctrine européenne, et notamment française.

Or, au cours des discussions, les juristes français, déjà peu représentés, se sont trouvés en situation de faiblesse. L’obsolescence des textes du Code civil ne leur permettait pas de peser suffisamment dans les discussions.

Il devenait donc urgent que le droit français des contrats soit réformé afin que notre modèle contractuel puisse être pris en compte lors des discussions européennes.

Reste que l’on peut se poser la question de savoir si le projet d’ordonnance perpétue lui-même le modèle contractuel français, celui-ci pouvant alors servir de modèle à d’autres, ou s’il en abandonne ses singularités.

Pour les ardents défenseurs de la cause, la messe est dite. En abandonnant la notion de cause, le législateur aurait refusé de « porter le fer » sur la scène internationale et sacrifié la cohérence du droit contractuel français sur l’autel de l’harmonisation des droits (V. Th. Genicon, « Défense et illustration de la cause en droit des contrats », D. 2015. 1551).

Le débat est trop vaste pour qu’on puisse faire autre chose qu’en mentionner l’existence dans ces colonnes. De toute façon et paradoxalement, la réforme du droit des contrats arrive au moment où les projets européens d’harmonisation et, a fortiori, d’unification du droit des contrats en Europe sont au point mort.

On peut retracer brièvement, en simplifiant, la fluctuation des ambitions de la Commission européenne :

– Dans un premier temps, en s’appuyant sur les exemples des Principes Lando et du Code Gandolfi, la Commission avait émis l’idée, entre autres solutions, de parvenir à terme à un droit des contrats européen unifié (Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen concernant le droit européen des contrats, 2001/C 255/01, spé. n° 66 et 67.).

– Dans un deuxième temps, face aux réticences des Etats-membres, et aux doutes quant à la compétence de l’Union européenne pour unifier le droit des contrats, la Commission a décidé de bâtir un « Cadre commun de référence » en matière contractuelle, non obligatoire pour les Etats-membres (Droit européen des contrats et révision de l’acquis : la voie à suivre, COM(2004) 651 final).

Ce cadre avait vocation à devenir une « boîte à outil » dans lequel le législateur communautaire et les législateurs nationaux auraient pu puiser pour réformer, respectivement, l’acquis communautaire en matière contractuelle, et les législations contractuelles internes.

L’unification se serait faite selon une méthode douce.

Deux projets de Cadre commun de référence ont été rédigés par la doctrine : le projet Von Bar, du nom de l’Universitaire allemand l’ayant dirigé (http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf), et un projet français mené sous l’égide de l’association Capitant et de la Société de législation Comparée (Principes contractuels communs, Vol. 7, SLC, 2008).

– Mais, dans un troisième temps, alors qu’un groupe d’experts avait été réuni pour rédiger le cadre commun de référence officiel, sur la base des deux propositions doctrinales, la Commission a changé son fusil d’épaule et a préféré mettre au point un instrument optionnel en droit des contrats…

Le 11 octobre 2011, une proposition de règlement relative au droit commun européen de la vente a vu le jour. Il s’agissait d’offrir aux contractants la possibilité d’opter pour un système de règles autre que celui proposé par les Etats-membres (M. Latina, « Les derniers développements du droit européen des contrats », RDC 2012, n° 1, p. 299 s.).

Abondamment commenté et critiqué, ce droit commun européen de la vente avait vu son domaine réduit à la seule vente à distance par le Parlement européen.

Or, cette proposition vient de subir un coup d’arrêt. La commission a en effet annoncé, dans son programme de travail pour l’année 2015, la modification de ce texte « afin d’exploiter pleinement le potentiel du commerce électronique dans le marché unique numérique » (COM(2014) 910 final. V. J.-S. Borghetti, D. 2015. 1376).

Autant dire que le périmètre de la proposition pourrait encore se réduire pour ne plus embrasser que le commerce électronique.

La perspective d’un droit européen des contrats unifié s’éloigne donc pour l’instant ; elle aura eu au moins un mérite : servir d’épouvantail et ancrer dans les esprits la nécessité de réformer le droit français des contrats.

 

Mathias Latina, Professeur à l’Université de Nice-Sophia Antipolis

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