La liberté contractuelle : back to basics

Ce qui frappe immédiatement le lecteur de l’ordonnance du 10 février, pour peu qu’il ait été attentif aux discussions qui avaient suivi la publication du projet en février 2015, ce sont les importantes modifications qui affectent les premiers articles du texte : intégration d’une classification des sources, modification de la définition du contrat, déplacement du principe de la force obligatoire au sein des dispositions préliminaires. C’est le cœur même de l’architecture du droit des contrats et de ses principes fondamentaux – mais comment ne pas les appeler directeurs désormais ? – qui est modifié. Les répercussions se ressentent dans l’ensemble du projet, les rédacteurs ayant été obligés de tirer les conséquences de la réorganisation opérée.

Au milieu de ce paysage largement reconfiguré, le texte consacrant le principe de liberté contractuelle pourrait donner l’impression d’une certaine stabilité. Il a pourtant, lui aussi, été modifié de manière substantielle, revenant à une définition conservatrice, qui tranche avec les potentialités ouvertes par le projet de 2015.

Ce n’est pas le premier alinéa de l’article 1102 du Code civil qui est ici visé. Il énonce que « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi », sans changement par rapport au projet de 2015. Consacrant le principe de liberté contractuelle dans le Code civil, cette disposition était attendue, parce qu’elle figurait dans l’ensemble des projets de réforme français et de codifications internationales. Néanmoins, l’affirmation de la liberté contractuelle dans le Code civil n’apporte pas de changement significatif au droit positif, celle-ci ayant été élevée au rang de principe constitutionnel (Cons. const. 13 juin 2013, n° 2013-672 DC). Le texte répond ici à l’objectif de clarification affiché par le gouvernement et permet également de fonder le caractère supplétif des règles du droit commun des contrats, en l’absence de disposition contraire (v. not. en ce sens, le rapport au Président de la République).

S’il est, en revanche, une modification significative apportée par l’ordonnance, c’est le retour à une conception très classique du contrôle de la liberté contractuelle. L’article 1102, alinéa 2, dispose désormais que « La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. » Certes, on relèvera, par rapport à l’article 6 du même code, non modifié, la suppression des bonnes mœurs, déjà envisagée dans le projet de 2015. Mais une conception englobante de la notion d’ordre public offre au juge suffisamment de latitude pour y inclure ce qui restait des bonnes mœurs, qu’il avait lui-même contribué à vider de son contenu.

Surtout, le texte passe sous silence tout contrôle de la liberté contractuelle au regard des droits et libertés fondamentaux. Pour mémoire, l’article 1102 du projet de 2015 prévoyait que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public, ou de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées, à moins que cette atteinte soit indispensable à la protection d’intérêts légitimes et proportionnée au but recherché ». À une contrainte verticale, tirée du respect de l’ordre public, s’ajoutait donc une contrainte horizontale, les parties étant tenues de ne pas porter une atteinte disproportionnée aux droits et libertés fondamentaux.

Le texte s’inspirait du projet Terré (art. 3 et 4), lequel avait lui-même puisé dans les propositions de G. Rouhette (« Regard sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations », RDC 2007, p. 1371, n° 43). Il conduisait à intégrer de manière novatrice le puissant mouvement de fondamentalisation du droit des contrats, observé depuis plusieurs années. Surtout, ainsi qu’il avait été souligné, le nouveau texte devait favoriser une application judiciaire des droits et libertés fondamentaux plus conforme aux méthodes des juridictions européennes. Plutôt que d’être appréhendés comme des normes auxquelles on peut ou non déroger, de manière mécanique, les droits et libertés fondamentaux sont des règles qui peuvent tolérer certaines atteintes, dès lors qu’elles sont justifiées (C. Aubert de Vincelles, « Les principes généraux relatifs au droit des contrats », in F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2008, p. 113, spéc. p. 115). Le juge civil allait être conduit à contrôler, d’une manière différente, l’équilibre entre les stipulations contractuelles et le respect des droits et libertés fondamentaux.

Assurément, le texte était perfectible, notamment du fait de la source des droits et libertés fondamentaux, la référence aux « textes applicables entre personnes privées » constituant une limite imprécise de leur domaine. Il se disait d’ailleurs que cette restriction pourrait être écartée dans la version définitive du texte. Mais l’ordonnance du 10 février revient même sur le principe d’un contrôle de la liberté contractuelle au regard des droits et libertés fondamentaux, en ne mentionnant plus que l’ordre public. Faute d’explication dans le rapport publié, comment interpréter ce retour en arrière ? La première hypothèse qui vient à l’esprit réside dans la difficulté d’articulation entre l’article 1102 et l’article 6, qui continue à interdire que les conventions dérogent aux règles qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Mais ce conflit de normes subsiste même dans la rédaction actuelle, faute de mention des bonnes mœurs, et il n’apparaissait pas insoluble.

Deuxième hypothèse, la crainte de laisser au juge un pouvoir de contrôle de l’exercice de la liberté contractuelle au regard du critère de la proportionnalité de l’atteinte. Mais l’on sait que la Cour de cassation a, depuis une vingtaine d’années, développé un tel contrôle, spécialement en matière sociale (pour les clauses de non-concurrence, Com. 4 janv. 1994, n° 92-14.121). Affirmer clairement les modalités de contrôle aurait été l’occasion de fournir une méthode claire pour le juge, confronté à une atteinte aux droits et libertés fondamentaux d’un contractant. Dans un premier temps, le juge aurait dû vérifier que le cocontractant bénéficiant de la clause litigieuse pouvait se prévaloir de la défense d’intérêts légitimes. Dans un second temps, il aurait été contraint de vérifier qu’une telle atteinte soit proportionnée au but recherché. C’est sur ce dernier point que l’apport aurait été le plus net, la Cour de cassation ayant parfois, par le passé, escamoté le débat (v. not., Civ. 3e 8 juin 2006, n° 05-14.774). L’intérêt était d’autant plus grand au moment même où le premier président de cette juridiction réfléchit au rôle de la Cour de cassation et à la motivation de ses arrêts. Faudrait-il alors y voir une réaction discrète, lors de la discussion finale du texte, du Conseil d’État qui serait moins sensible à ce type de contrôle inspiré des juridictions européennes ?

Il nous semble, à vrai dire, qu’une troisième hypothèse, plus simple, est à privilégier. Au fond, le retour à un contrôle de l’exercice de la liberté contractuelle au regard de l’ordre public s’inscrit dans un certain conservatisme affiché par l’ordonnance. Plutôt que de prendre un risque en introduisant un texte dont les potentialités demeuraient encore incertaines, le législateur a choisi de maintenir une solution traditionnelle. Ce mouvement se retrouve d’ailleurs à d’autres endroits dans le texte final (v. not. sur la réduction du prix, C. civ., art. 1223).

Il n’est toutefois pas certain que cette option soit la bonne, pour au moins deux raisons. D’une part, si l’on voulait que le droit français joue de nouveau un rôle de modèle, il convenait peut-être de lui donner une orientation moderne. Si l’on résume, le texte supprime la cause, symbole historique du droit français, par souci de simplification et de modernité. Mais qu’offre-t-il au juste qui ne figure déjà dans d’autres codifications récentes ou projets internationaux ? Au demeurant, d’autre part, il serait illusoire de penser qu’en écartant le contrôle des droits et libertés fondamentaux du texte final, la question serait désormais réglée. Car le contentieux observé depuis 20 ans ne sera pas éteint par le nouveau texte. La notion d’ordre public, qui limite l’exercice de la liberté contractuelle, permet sans doute d’intégrer les atteintes aux droits et libertés fondamentaux. Mais elle ne dit rien du degré d’atteinte qui est admissible. Sauf à trancher ce type de contentieux de manière radicale (v. not., Civ. 3e 8 juin 2006, préc.), les juges devront utiliser une méthode proche de celle employée par la Cour EDH, à peine de voir la France condamnée à terme.

En somme, le nouvel article 1102 ne peut que décevoir. En élaguant toute méthode de contrôle de la liberté contractuelle aux droits et libertés fondamentaux, le texte donne l’illusion de la simplicité. Il rassurera sans doute, dans un premier temps, avant qu’il soit constaté que, faute de texte, il reviendra à la jurisprudence seule de mettre en œuvre le contrôle de conformité de la liberté contractuelle à l’ordre public. On ne voit rien qui l’empêcherait d’y procéder en suivant la méthode décrite par le projet de 2015. Paradoxalement, ce retour aux fondamentaux n’empêchera pas le développement des droits fondamentaux dans le contentieux contractuel.

Gaël Chantepie

Professeur à l’université de Lille

 

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2 thoughts on “La liberté contractuelle : back to basics”

  1. La réforme du droit des contrats, après lecture, a-t-elle véritablement réformé la matière ?

    A mon sens, il aurait été préférable de s’atteler à des questions plus pratiques, comme celle qui suit du droit du travail. Tant de projets pour finalement entériner des jurisprudences et supprimer la cause ( l’alinéa 3 du nouvel article 1128 fait d’ailleurs parfaitement la synthèse entre objet et cause). Y inscrire la liberté contractuelle alors qu’elle est de valeur constitutionnelle, comme vous l’avez si bien indiqué, ne change d’après moi pas grand chose, surtout pour la déléguer à la Cour de cassation.

    Peut on en déduire un réel intérêt ou est ce seulement le prochain calvaire des étudiants ?

    François

  2. La réforme du droit des contrats, un simple « calvaire pour les étudiants » ?

    Assurément, l’impression générale qui ressort à la lecture de la version finale est mitigée, tant le législateur a finalement choisi de limiter les innovations. L’ordonnance est une œuvre de consolidation, ce que traduit l’idée contestable de « codification à droit constant de la jurisprudence ». Il s’agit, en d’autres termes, d’une synthèse du droit positif, émaillée de quelques nouveautés ou modifications. Ce n’est donc pas le grand soir du droit des contrats.

    Néanmoins, le texte présente de réelles qualités d’exposition, fournit un ensemble cohérent et, surtout, fournit un cadre nouveau de réflexion pour les juristes, au premier rang desquels, les juges. C’est un texte qu’il faudra faire vivre, en le questionnant, en l’interprétant. Autant dire que les sujets de réflexion seront nombreux pour les étudiants !

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