De l’usage des nouveaux textes dans le contentieux fondé sur l’ancien droit des obligations

L’application dans le temps du nouveau droit des obligations a suscité une abondante littérature, dès la publication de l’ordonnance du 10 février 2016. Il est vrai que, même s’il reprenait des solutions classiques en droit français, son article 9 recelait diverses questions délicates (v. sur ce point, G. Chantepie, M. Latina, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, n° 45 s.). Sans surprise, la difficulté principale réside actuellement dans l’applicabilité des textes issus de l’ordonnance dans des contentieux relatifs à des contrats conclus avant son entrée en vigueur, soumis en principe aux anciens textes. Or par étourderie, méconnaissance ou choix raisonné, certains plaideurs invoquent les textes issus de l’ordonnance dans ce type de contentieux, s’exposant ainsi à un rejet de leur demande.

Dans certaines hypothèses, le texte visé opérait un changement substantiel de l’état du droit. On ne sera pas étonné que certains plaideurs tentent par exemple d’obtenir, sur le fondement du droit commun, la suppression de clauses dont ils estiment qu’elles créeraient un déséquilibre significatif. Mais faute d’être applicable à des contrats conclus avant le 1er octobre 2016, l’article 1171 du code civil ne peut servir de fondement textuel à une telle action. Ainsi, il a été jugé que « le nouvel article 1171 du Code Civil, relatif aux clauses abusives dans les contrats d’adhésion, n’est pas applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016. Il n’est dès lors pas applicable au présent litige afférent à un contrat du 21 décembre 2012. » (CA Metz, 1er févr. 2018, n° 16/038711). La Cour de cassation a d’ailleurs tenu le même raisonnement pour condamner l’application de l’article 1186 du code civil à un ensemble de contrats conclus avant le 1er octobre 2016 (Civ. 1re, 19 sept. 2018, n° 17-24.347). De manière plus subtile, plus hypocrite diraient peut-être les tenants d’une applicabilité immédiate de l’ensemble des textes de l’ordonnance (D. Mainguy, « Pour l’entrée en vigueur immédiate des règles nouvelles du droit des contrats », D. 2016, 1762), il aurait fallu montrer que l’article 1171 du code civil, quoique formellement inapplicable, reprenait la substance d’une règle déjà existante dans l’ancien droit des obligations, qu’il ne faisait que formaliser. Au visa d’un ancien texte, applicable au litige, le juge ferait une application anticipée des nouvelles règles.

Le nouveau texte est d’ailleurs parfois visé par les juges au soutien de leur motivation, en l’accolant au texte ancien, seul applicable formellement. Reprenant la substance d’une règle préexistante, il est mentionné avec l’ancien, comme pour montrer sa constance, voire étendre sa portée : « Considérant que par application tant de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016, que de l’article 1104 du même code dans sa rédaction actuellement en vigueur, les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi, l’article 1104 qualifiant cette disposition d’ordre public. » (CA Paris, 4 juill. 2018, n° 16/185617). Si l’article 1104 du code civil étend la portée de l’ancien article 1134, alinéa 3 aux stades de la négociation et de la formation du contrat, l’exigence de bonne foi y était déjà admise sans fondement textuel explicite, par exemple dans le contentieux de la rupture des pourparlers précontractuels. Par-delà le changement de texte, la similitude des règles permettrait une motivation fluide, mêlant ancien et nouveau.

À cet égard, le rejet fondé sur l’inapplicabilité du texte au litige paraît parfois relever d’une appréciation excessivement rigide du changement de texte opéré par l’ordonnance. Prenons pour exemple un arrêt de cour d’appel, devant laquelle était notamment demandée la condamnation d’un copropriétaire à des dommages et intérêts moratoires à la suite du non-paiement de ses charges au syndicat des copropriétaires. Au soutien de sa demande, le syndicat visait l’article 1231-6 du code civil. Faute de précision, il fallait comprendre que le texte visé était l’article 1231-6 dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016. Le motif de l’arrêt est net : « L’instance ayant été introduite avant le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance no 216-131 (sic) du 10 février 2016, l’article 1231-6, alinéa 4, du Code civil n’est pas applicable dans la cause, de sorte que les demandes de dommages-intérêts du syndicat des copropriétaires, formées sur ce fondement, sont rejetées » (CA Paris, 15 déc. 2017, n° 16/05954).

À première lecture, la motivation semble formellement incontestable, même si l’article 1231-6 ne comprend que trois alinéas. L’article 9, alinéa 4 de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose en effet que « lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s’applique également en appel et en cassation ». Par conséquent, il n’était pas possible, dans l’espèce en question, d’appliquer les textes issus de l’ordonnance du 10 février 2016 à une instance introduite avant le 1er octobre 2016.

Mais à la différence de l’arrêt ayant refusé d’appliquer l’article 1171 du code civil (CA Metz, 1er févr. 2018, cité supra), la règle contenue dans l’article 1231-6 n’est pas nouvelle. Elle était déjà largement contenue dans l’ancien article 1153 du code civil, qui aurait dû être formellement invoqué dans le litige (pour une application postérieure à la réforme, v. CA Versailles, 29 mars 2018, n° 15/040398 : « Cette somme portera intérêt au taux légal à compter de l’introduction par le syndicat de son action en substitution conformément à l’article 1153 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 »).

Certes, l’ancien article 1153 du code civil a bien fait l’objet d’une réécriture partielle. Deux de ses quatre alinéas ont été reproduits dans l’article 1231-6, à de très minimes différences de rédaction près (substitution de la formule « intérêt moratoire » à celle « des intérêts moratoires de la créance »). En revanche, les alinéas 1 et 3 de l’ancien article 1153 ont été regroupés au sein de l’article 1231-6, alinéa 1er, au prix de modifications plus importantes (comp. C. civ., art. 1231-6, al. 1er : « Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure » et C. civ., anc. art. 1153, al. 1 et 3 : C. civ., anc. art. 1153 : « Dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement. / Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, ou d’un autre acte équivalent telle une lettre missive s’il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit »).

Les modifications apportées par l’ordonnance du 10 février 2016 demeurent toutefois minimes. Ainsi que le soulignait le rapport au Président de la République, « L’article 1231-6 reprend les dispositions de l’actuel article 1153 mais en modernise et simplifie la formulation. » (Rapport au Président de la République, JO 11 févr. 2016). Au terme de la réécriture, la substance de la règle a bien été maintenue, quoique dans une rédaction modernisée et simplifiée (rappr., usant de la distinction évocatrice du negotium et de l’instrumentum, J. Lefebvre, « Le squelette de la loi. Quelques remarques sur l’instrumentum et le negotium », in G. Koubi, G. Fauré (dir.), Le titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003, p. 41). Dans ces conditions, le fait de viser l’article 1231-6 du code civil ne laissait guère de doute sur la règle de droit invoquée au soutien de la demande du justiciable, laquelle avait techniquement intégré l’objet du litige (C. pr. civ., art. 4).

Confronté à une action fondée de manière erronée sur un texte inapplicable, l’article 1231-6 du code civil, le juge ne pouvait-il pas appliquer la règle de droit inchangée dont il est le support, contenue dans l’ancien article 1153 ? Certes, il est désormais constant qu’en dehors des hypothèses où la loi lui fait obligation de relever d’office un moyen de droit non expressément invoqué par les parties, le juge n’est pas tenu de le faire (Cass. ass. Plén., 21 déc. 2007, n° 06-11.343). Mais il paraît regrettable de faire dépendre l’issue d’un litige sur une erreur formelle dans le numéro de texte applicable, alors que le moyen de droit reposait sur une règle effectivement invoquée et discutée par le demandeur. Les juges auraient pu, en l’espèce, s’inspirer de la pratique de la Cour de cassation, qui vise parfois une règle de droit, sans toutefois être assurée de l’exacte numérotation y renvoyant (v. not. : Com., 6 mars 2019, n° 17-26.946 : « Vu l’article L. 622-32 ancien du code de commerce ou, s’il est applicable en fonction de la date, non précisée, du jugement d’ouverture de la procédure collective, l’article L. 643-11 dudit code, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises »).

À l’égard du justiciable, une substitution du texte par les juges aurait permis d’éviter certaines conséquences regrettables. D’une part, à la suite de l’arrêt Cesareo, celui-ci ne pourrait sans doute plus introduire une nouvelle demande de dommages et intérêts moratoires en se contentant d’en modifier le fondement juridique (Cass. ass. plén. 7 juill. 2006, n° 04-10.672). D’autre part, l’erreur, sans doute imputable à l’avocat, pourrait conduire à engager sa responsabilité civile à l’égard de son client.

On voit mal ce qui, dans les règles d’application de la loi dans le temps, devrait justifier une appréciation aussi rigide du changement de la règle de droit (Comp. CA Basse-Terre, 4 févr. 2019, n° 18/005751 : « Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes »).

À l’image du bateau de Thésée, dont toutes les parties ont été modifiées au fil du temps sans qu’il ait cessé d’exister, la règle de droit ne pourrait-elle pas traverser ses réécritures formelles sans perdre son identité (v. S. Ferret, Le bateau de Thésée. Le problème de l’identité à travers le temps, Minuit, 1996) ?

 

Gaël Chantepie

(Je remercie mon cher ami Gaëtan Guerlin pour sa relecture critique)

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